La Sentencia del Tribunal Supremo número 543/2020 de 25 de mayo de 2020 analiza en casación el artículo 70ter.3 de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local. El contenido del artículo completo es el siguiente:
1. Las Administraciones públicas con competencias de ordenación territorial y urbanística deberán tener a disposición de los ciudadanos o ciudadanas que lo soliciten, copias completas de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística vigentes en su ámbito territorial, de los documentos de gestión y de los convenios urbanísticos.
2. Las Administraciones públicas con competencias en la materia, publicarán por medios telemáticos el contenido actualizado de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística en vigor, del anuncio de su sometimiento a información pública y de cualesquiera actos de tramitación que sean relevantes para su aprobación o alteración.
En los municipios menores de 5.000 habitantes, esta publicación podrá realizarse a través de los entes supramunicipales que tengan atribuida la función de asistencia y cooperación técnica con ellos, que deberán prestarles dicha cooperación.
3. Cuando una alteración de la ordenación urbanística, que no se efectúe en el marco de un ejercicio pleno de la potestad de ordenación, incremente la edificabilidad o la densidad o modifique los usos del suelo, deberá hacerse constar en el expediente la identidad de todos los propietarios o titulares de otros derechos reales sobre las fincas afectadas durante los cinco años anteriores a su iniciación, según conste en el registro o instrumento utilizado a efectos de notificaciones a los interesados de conformidad con la legislación en la materia.
La Sentencia es muy interesante y explica muy bien el origen del artículo 70.ter.3. Desestima el recurso planteado y señala que se ha dado cumplimiento al precepto. En lo que a este artículo interesa, en respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo planteada por la Sección de Admisión, se dice:
Producido un incremento de edificabilidad en un terreno, sea este incremento «autónomo» o independiente, o tenga su origen en un trasvase de la edificabilidad existente en otro terreno o sector, debe aplicarse el artículo 70.ter 3 LBRL, y examinar, en consecuencia, si la exigencia de transparencia en la alteración urbanística, origen histórico del precepto, ha tenido lugar.
El artículo se concibe como una garantía de constancia en cada caso sobre a quién beneficia una recalificación urbanística o a quién beneficia cuando se cambia, por ejemplo, la edificabilidad que tiene una finca determinada; cuando se excede la edificabilidad. Según el partido proponente, cuando una alteración de la ordenación urbanística, que no se efectúe en el marco de un ejercicio pleno de la potestad de ordenación, incremente la edificabilidad o la densidad o modifique los usos del suelo, cuando se recalifica su uso, debe hacerse constar en el expediente la identidad de todos los propietarios o titulares de otros derechos reales sobre las fincas afectadas, durante los cinco años anteriores, no el inmediato; se tiene que ver el historial, a quién ha podido beneficiar esa actuación urbanística. Quizá esa publicidad y constancia pueden ayudar a frenar posibles operaciones que alguien esté tentado de realizar.
El Grupo Parlamentario que introdujo el precepto lo concebía como un mecanismo de lucha contra la corrupción. Entrecomillando palabras textuales: “Esa publicidad no es para acusar a nadie, pero puede ayudar a evitar determinados supuestos -si me lo permiten- de pelotazos urbanísticos que se han producido en ocasiones, y todos sabemos la picaresca que puede existir a veces en esas compraventas de fincas que después van a ser recalificadas».
El supuesto que enjuicia la sentencia, muy resumidamente, es un trasvase de edificabilidad entre sectores. Se argumenta que «el balance global de la edificabilidad del planeamiento comparando la ordenación vigente y la ordenación modificada, es nulo», lo que evidentemente tiene su importancia, pero ello no impide examinar si ha existido la transparencia exigible en esta actuación urbanística.
La finalidad de la exigencia no es la mera y simple constancia, sino la de propiciar o favorecer que los propietarios concurridos tengan o puedan tener conocimiento de la actuación que afectará o podrá afectar sus derechos, lo cual solo se consigue, o al menos, se procura formalmente, si constan como tales en la documentación incorporada antes de la sumisión del Plan a información pública.
Según la sentencia, producido un incremento de edificabilidad en un terreno, sea este incremento «autónomo» o independiente, o tenga su origen en un trasvase de la edificabilidad existente en otro terreno o sector, debe aplicarse el artículo 70.ter 3 LBRL, y examinar, en consecuencia, si la exigencia de transparencia en la alteración urbanística, origen histórico del precepto, ha tenido lugar. Y examinado el caso concreto y todas y cada una de sus circunstancias, se concluye que se ha dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 70 ter 3 LBRL, por lo que el recurso debe ser desestimado, y confirmada la sentencia impugnada en el modo antes expuesto.
A modo de conclusión creo que se trata de un aspecto que a veces no se tiene en cuenta y que podría acarrear la anulación del instrumento de ordenación.
