1.- Prescripción y caducidad:
1.1. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial, las actuaciones previas son meros actos de inspección urbanística previos a la iniciación del expediente de restauración de la legalidad urbanística, sin que puedan considerarse comprendidos en el propio expediente de restauración de la legalidad para el cómputo del plazo de caducidad del procedimiento. El tiempo que transcurre para la práctica de actuaciones previas hasta que se acuerda la incoación del procedimiento puede tener consecuencias en orden a la prescripción de la acción de disciplina urbanística de la Administración para acordar la restauración de la realidad física alterada, pero no puede ser tomado en consideración a efectos de la caducidad.
1.2. Por lo pronto debe notarse que las actuaciones previas se realizan a fin de determinar, con carácter preliminar, sin concurren circunstancias que justifiquen la iniciación del procedimiento de restablecimiento de la legalidad….» Pues bien, una vez realizadas esas actuaciones previas, el tiempo que tarde la Administración en acordar la incoación del procedimiento… podrá tener las consecuencias que procedan en cuanto al cómputo de la prescripción (extinción del derecho); pero no puede ser tomado en consideración a efectos de la caducidad, pues esta figura lo que pretende es asegurar que una vez iniciado el procedimiento la Administración no sobrepase el plazo de que dispone para resolver…». En el mismo sentido se pronuncia la segunda de las sentencias citadas, así como la STS 20-09-2012 (rec. 4888/2010), STS 3-07-2014 (rec. 441/2012); STS 24-02-2016 (rec. 1278/2014).
2.- Procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística y procedimiento sancionador:
2.1. Es de sobra conocida que la ejecución de obras o instalaciones clandestinas, por no estar amparadas por el preceptivo título habilitante, da lugar a la tramitación de, al menos, dos tipos de procedimientos: 1) el tendente a la restauración de los bienes afectados y 2) la imposición de sanciones por infracción urbanística, como se indica en el artículo 51 del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, que aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística(RDU), siendo, los mismos, independientes y compatibles entre sí, como enfatiza el artículo 52 del RDU al indicar que «En ningún caso podrá la Administración dejar de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la producción de la situación ilegal. Las sanciones por las infracciones urbanísticas que se aprecien se impondrán con independencia de dichas medidas»; dualidad y compatibilidad de procedimientos prevista igualmente en la legislación autonómica canaria.
2.2. Esta dualidad de procedimientos conlleva que el transcurso del tiempo puede implicar la prescripción de la infracción administrativa, pero ello no impide el restablecimiento de la legalidad urbanística, sujeta a plazos distintos ( STS 9-05-2027, rec. 1924/2016).
2.3. Pero incluso, en caso de que la potestad de restablecimiento estuviera sometida a plazo de prescripción (que no es el caso) debe destacarse que, tras la orden de suspensión y precinto de las obras, el interesado siguió realizando obras (tal y como se acredita con el informe obrante en el expediente de fecha 4-03-2022, y en este sentido es reiterada la jurisprudencia según la cual la carga de la prueba de la fecha de la terminación de las obras en el supuesto litigioso la soporta, no la Administración, sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y desobediencia a la orden de paralización, y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del «dies a quo» y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.
3.- Funcionarios de carrera.
Se alega en la demanda, como causa de nulidad de la resolución recurrida, el hecho de no reunir la Técnica de la Administración que emitió el informe técnico en fecha 4-03-2022 la condición de funcionario de carrera (al tratarse de personal laboral), y que tal condición es un requisito exigido por el artículo 9.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público para el ejercicio de tales funciones.
Sin embargo, el motivo ha de decaer. El precepto invocado dispone lo siguiente: «En todo caso, el ejercicio de funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos en los términos en los que la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca». Sin embargo, en el presente caso la Técnica simplemente emite un informe sobre las actuaciones llevadas a cabo, lo cual no implica el ejercicio de potestad, sin que dicte resolución alguna.
4.- Otros copropietarios afectados.
La denuncia y el procedimiento de restablecimiento va dirigida al recurrente en calidad de promotor y responsable de las obras, lo cual no ha sido negado en ningún momento.
4.1. En definitiva, la tramitación del expediente de restablecimiento dirigida al interesado es conforme a derecho en su condición de promotor. Habiendo declarado esta misma Sala, en sentencia nº 37/2005, de 17-05-2005 (rec. 39/2005) que la propia Ley une la legitimación para soportar la acción, en el caso de expedientes de restablecimiento del orden jurídico perturbado independientes de los sancionadores, a la condición de infractor, que tiene un mayor alcance que el de propietaria.
4.2. declara la STS de 18-12-2014 (rec. 4461/2012) «que la actora legalmente sólo puede alegar causa de efectiva indefensión en ella misma, no respecto a otros, por cuanto que es una cuestión estrictamente personal que ha de denunciarla quien considera que ha sufrido indefensión».
4.3 En el mismo sentido se pronuncian las STS de 7-12-2011 (Rec. 6225/2008) y STS de 6-07-2009 (Rec. 3341/2008), cuando declaran: «no debe olvidarse que según reiterada jurisprudencia los defectos o irregularidades formales en la tramitación de los procedimientos administrativos resultan trascendentes en la medida que a través de ellos se genera una situación de indefensión real y efectiva, más allá de la meramente formal; y en este sentido, nadie está legitimado para alegar posibles indefensiones ajenas ( SSTS de 27 de diciembre de 2001, RC 5583/1997, y 24 de octubre de 2002, RC 10277/1998), pues puede acaso suceder que esas terceras personas cuyo emplazamiento personal se echa de menos hubieran conocido la existencia del expediente de referencia (..), pero aun conociéndolo no hubieran querido, por la razón que fuese, personarse en él».
