La sentencia que hoy se trae a colación en urbanlaw es muy interesante, trata sobre la aplicación del principio de proporcioalidad. La meritada sentencia, con toda lógica, distingue la intensidad en su aplicación en los actos discrecionales y el los actos reglados. Uno de los puntos del litigio se centra en la pendiente del garaje, ya que resulta que la pendiente del garaje de la vivienda objeto de esta modificación de licencia es del 21%, excediendo de la máxima autorizable del 18%, por tanto, en un porcentaje del 3%. Es en este contexto donde se saca a colación el principio de proporcionalidad
Lo primero que debemos significar al respecto es que el aludido principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 4 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, tiene sus más características proyecciones en el ámbito del ejercicio de potestades discrecionales de las Administraciones Públicas, tales como el planeamiento territorial y urbanístico o regulaciones públicas que afecten al libre acceso o al libre ejercicio de las actividades económicas, habiéndose aplicado ocasionalmente, en el concreto ámbito de la disciplina urbanística, a acuerdos de demolición en aquellos supuestos en los que el acto administrativo impugnado se sustenta en irregularidades de escasa trascendencia, pues en dicho ámbito sectorial específico, como recuerda la STS 8 julio 2014 (cas. 2465/2013), con cita de numerosos precedentes, la Sala Tercera de dicho Tribunal ha declarado repetidamente que en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible restaurarla realidad física alterada o transformada por la acción ilegal, de manera que no existe la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad, criterio que esta misma Sala y Sección ha acogido en reiteradas ocasiones.
Como poníamos de manifiesto en nuestra Sentencia de 27 de mayo de 2021 (Apelación núm. 58/2020), por citar alguna: «No cabe, finalmente, invocar el principio de proporcionalidad cuando se trata, como es el caso, del ejercicio por la Administración de sus potestades en orden al restablecimiento de la legalidad urbanística, pues en estos casos es la propia Ley la que impone la demolición de las obras, siendo consecuencia obligada de la ejecución ilegal de las obras en cuestión y de la imposibilidad de su legalización, sin estar facultada la Administración competente para la elección de otra clase de medida. La reposición de la realidad física a su anterior estado mediante la demolición, en definitiva, no es una facultad discrecional de la Administración urbanística sino que se trata de una potestad reglada, de forma tal que cuando no son legalizables las actuaciones realizadas, la consecuencia indefectible debe ser la demolición, como hemos tenido ocasión de poner de manifiesto en reiteradas ocasiones.
Así, en la Sentencia de esta misma Sala y Sección de 30 de noviembre de 2020 (apelación 467/2019), con cita de diversos precedentes y reproduciendo la argumentación vertida en nuestra Sentencia de 25 de julio de 2018 (rec. 1014/2017), se expone: «(…) como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 23 de Octubre de 2.001 citando la de 28 de abril de 2000 el principio de proporcionalidad cuando nos encontramos, como en el presente caso, ante infracciones de la legalidad urbanística opera:
a) Con carácter ordinario, en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico otorga a la Administración la posibilidad de elegir uno entre varios medios utilizables.
b) Ya con carácter excepcional, y en conexión con los principios de buena fe y equidad
en los supuestos en los que aun existiendo en principio un único medio éste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relación con las características del caso contemplado.En los casos de actuaciones que contradicen el planeamiento urbanístico la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos, por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad ( sentencias de 16 de mayo de 1990 y de 3 de diciembre de 1991 ). La vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley ( artículo 103.1 CE) obliga a ésta a respetar la Ley: es decir, a ordenar la demolición, como resulta del empleo del tiempo futuro imperfecto en que se expresa el propio artículo 184 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 9 abril 1976 . Es claro, por todo ello, que la orden de demolición impugnada en este proceso es conforme a Derecho, y que la hipótesis -en modo alguno comprobada- de que tal vez fuera posible una legalización parcial no permitirá en ningún caso consolidar toda la obra construida.
En conclusión como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2.001 el principio de proporcionalidad no tiene por finalidad obstaculizar en cualquier caso las medidas de restauración de la legalidad urbanística infringida, sino la de suavizar la aplicación de la norma en aquellos supuestos en que un leve incumplimiento acarrea muy graves consecuencias, más el principio de proporcionalidad no puede evitar el resultado querido por la norma, que es en el caso presente la demolición de lo abusivamente construido». En idénticos términos se pronuncian las más recientes SSTS 15 junio 2020 (rec. 767/2020) y 27 octubre 2020 (rec. 7531/2019), referidas a la obligación de reposición que contempla la normativa sectorial sobre aguas pero que hacen extensiva a este ámbito, precisamente, la jurisprudencia de la Sala Tercera surgida con motivo de la restauración de la legalidad urbanística».
Si la inaplicabilidad del principio de proporcionalidad se predica respecto de aquellas actuaciones administrativas consecuentes a infracciones de la normativa urbanística ya materializadas o consumadas con mayor razón debe excluirse su posible invocación respecto a actuaciones administrativas que vienen justificadas por la necesidad de que se acometa un previo análisis de la conformidad de una construcción o edificación meramente proyectada con la legalidad, que es, precisamente, el caso de la licencia urbanística municipal.
En este caso concreto, se concluye que aunque el aludido principio de proporcionalidad pudiera traducirse en el ámbito sectorial específico en que nos encontramos en la admisibilidad de unos ciertos márgenes de tolerancia, el carácter reglado de las licencias urbanísticas, desde luego, impone que ese margen de tolerancia sea mínimo o insignificante, lo que, sin duda, no podríamos predicar de la divergencia aquí concurrente entre la pendiente máxima autorizada del 18% y la existente de un 21%.
