APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 130 DE LA LEY 39/2015 EN LA TRAMITACIÓN DE LOS EXPEDIENTES DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA VASCA

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El objeto de esta entrada es tratar de argumentar la no aplicación del trámite de consulta pública previa previsto en el artículo 133 de la Ley 39/2015 al procedimiento de tramitación y aprobación de los instrumentos de ordenación en la Comunidad Autónoma de País Vasco, fruto del análisis de la STS 227/2023 de 31 de enero de 2023 recaída en casación.

1.- LA STS 227/2023 DE 31 DE ENERO DE 2023

Con el fin de contextualizar brevemente los antecedentes del mencionado recurso de casación, señalar que la misma se interpone contra una sentencia dictada el 28 de abril de 2021 por el TSJ de Catalunya, que a su vez estimó un recurso formulado contra una ordenanza fiscal aprobada por el Ayuntamiento de Barcelona.

La cuestión central, resumidamente, es determinar el alcance de la omisión del artículo 133 de la Ley 39/2015 en el procedimiento establecido para aprobar una ordenanza fiscal.

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El el artículo 133 de la Ley 39/2015 establece (se transcribe tal cual, pero hay que tener en cuenta el alcance de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 55/2018 de 24 de mayo:

“1. Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública, a través del portal web de la Administración competente en la que se recabará la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma acerca de:

a) Los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa.

b) La necesidad y oportunidad de su aprobación.

c) Los objetivos de la norma.

d) Las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias.

2. Sin perjuicio de la consulta previa a la redacción del texto de la iniciativa, cuando la norma afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, el centro directivo competente publicará el texto en el portal web correspondiente, con el objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados y recabar cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades. Asimismo, podrá también recabarse directamente la opinión de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas cuyos derechos o intereses legítimos se vieren afectados por la norma y cuyos fines guarden relación directa con su objeto.

3. La consulta, audiencia e información públicas reguladas en este artículo deberán realizarse de forma tal que los potenciales destinatarios de la norma y quienes realicen aportaciones sobre ella tengan la posibilidad de emitir su opinión, para lo cual deberán ponerse a su disposición los documentos necesarios, que serán claros, concisos y reunir toda la información precisa para poder pronunciarse sobre la materia.

4. Podrá prescindirse de los trámites de consulta, audiencia e información públicas previstos en este artículo en el caso de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen.

Cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia, podrá omitirse la consulta pública regulada en el apartado primero. Si la normativa reguladora del ejercicio de la iniciativa legislativa o de la potestad reglamentaria por una Administración prevé la tramitación urgente de estos procedimientos, la eventual excepción del trámite por esta circunstancia se ajustará a lo previsto en aquella.”

La sentencia concluye que no se justifican los motivos de excepcionalidad para su exclusión, prescindiendo total y absolutamente de tal trámite preceptivo, sin justificación razonable al respecto. Añade, que las ordenanzas fiscales son singulares y específicas, pero no por ello dejan de ser una norma reglamentaria que forma parte de la potestad normativa tributaria local. En definitiva, a juicio de la sentencia recurrida, se ha cometido un defecto constitutivo de nulidad de pleno derecho.

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en: Determinar si en la elaboración de las ordenanzas fiscales municipales, ha de observarse el trámite previsto en el artículo 133 de la Ley 39/2015, con carácter previo a su aprobación inicial o, por el contrario, y de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª del mismo texto legal, es suficiente, en la confección de este tipo de disposiciones, atender el cauce previsto en los artículos 15 a 19 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, a los efectos de discernir, en caso de no cumplir con el trámite del artículo 133, si se está ante un defecto formal insubsanable constitutivo de nulidad de pleno derecho o no.

Adelanto el final, spoiler: Se casa la sentencia. Interesa recoger y extractar los argumentos de la sentencia a modo:

*El primer párrafo del art. 133, en su primer inciso, que establece la obligatoriedad de una consulta publica («Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública») es básico, al amparo del art.149.1.18 CE, bases del régimen jurídico de las Administraciones publicas, y, como tal, aplicable también a las Administraciones Locales. A partir de aquí, la consulta pública resultaría, en términos generales, obligatoria,si bien los demás aspectos de su realización, elementos que con mayor grado de detalle se regulan en el contenido restante del apartado 1 del art. 133 LPAC, no son normas básicas

*Disposición adicional primera Ley 39/2015: . Especialidades por razón de materia.»1. Los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a éstos, por lo dispuesto en dichas leyes especiales.

*No ofrece duda la relación de ley especial por razón de la materia, frente a la regulación general de la potestad reglamentaria local, contenida en la legislación de régimen local.

*Esta condición de procedimiento establecido por una ley especial por razón de la materia, al amparo de la Disposición Adicional Primera,1ª LPAC, determina que sean de aplicación las normas específicas del procedimiento de elaboración de ordenanzas fiscales, contenidas actualmente en el art. 17 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo,por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLHL).

*Por lo demás, es de reseñar que las reglas procedimentales del art. 17 del TRLHL establecen en sí mismas un procedimiento completo que resulta aplicable por efecto de la ley especial por razón de la materia.

*De conformidad con los criterios interpretativos fijados, hemos de estimar el recurso de casación dado que la sentencia recurrida ha inaplicado indebidamente la Disposición Adicional Primera, punto primero LPAC,al considerar nulo de pleno derecho el acuerdo de aprobación de la Ordenanza, por omisión del trámite de consulta publica del art. 133.1 LPAC, que, sin embargo no es de aplicación en este procedimiento de elaboración de ordenanzas fiscales, conforme a la excepción prevista en la citada Disposición Adicional Primera, apartado 1º LPAC.

2.- CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA EN EL PROCEDIMIENTO DE APROBACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA EN LA CAPV.

De acuerdo con el artículo 148.3 de la Constitución Española, las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las siguientes materias: Ordenación del territorio, urbanismo y vivienda.

El Estatuto de Autonomía del País Vasco recoge el guante y en su artículo 10.31 señala que la Comunidad Autónoma del País Vasco tiene competencia exclusiva en Ordenación del territorio y del litoral, urbanismo y vivienda.

El desarrollo legislativo en vigor de la citada competencia se traduce en la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo. Dicho cuerpo legal, en su Título II, Capítulo IV, regula la tramitación y aprobación del planeamiento y de los restantes instrumentos de ordenación urbanística.

En materia procedimental y el desarrollo de la Ley 2/2006, se ha aprobado el Decreto 46/2020, de 24 de marzo, de regulación de los procedimientos de aprobación de los planes de ordenación del territorio y de los instrumentos de ordenación urbanística, cuyo capítulo III regula el procedimiento de aprobación de los planes de ordenación urbanística y otros instrumentos de planeamiento.

Ahora conviene enlazar la normativa autonómica con la previsión del artículo 133.1 de la Ley 39/2015: Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública, a través del portal web de la Administración competente. Es decir, la consulta pública previa, en caso de tener que celebrarse, sería previa a la elaboración del documento de planeamiento.

La legislación en vigor en la CAV prevé las siguientes actuaciones previas, entre las cuales, no está la consulta previa, ni siquiera por vía de remisión:

-Ocupaciones temporales: Artículo 84.3 de la ley 2/2006: Los órganos de las administraciones públicas competentes para formular planes e instrumentos de ordenación y ejecución urbanística y sus correspondientes proyectos de urbanización y obras podrán efectuar en fincas particulares, con arreglo a la legislación de expropiación forzosa, las ocupaciones temporales necesarias para la redacción del plan, instrumento o proyecto de que se trate.

-Suspensión potestativa de licencias: Artículo 85.1 de la Ley 2/2006: Las administraciones competentes para la aprobación inicial de los planes urbanísticos podrán acordar la suspensión, por el plazo máximo de un año, del otorgamiento de toda clase de aprobaciones, autorizaciones y licencias urbanísticas para ámbitos o usos determinados, a los efectos de la elaboración o, en su caso, la modificación o revisión de dichos planes desde su aprobación inicial, en todo caso, o desde la adopción del acuerdo de formulación del avance.

-Estudios previos: Artículo 86.1 de la Ley 2/2006: Las administraciones y las entidades públicas interesadas podrán elaborar y aprobar estudios de carácter previo a la redacción de los planes urbanísticos o a la realización de cuantas otras acciones fueran pertinentes a este respecto, con la finalidad de identificar la necesidad o procedencia de la realización de determinadas actuaciones urbanísticas, precisar su ámbito y características, identificar su carácter municipal o su incidencia o interés supramunicipal y definir los instrumentos más adecuados para su ordenación o su proyección.

Analizado cada instrumento, no se contempla la consulta pública previa. Para cerrar la cuestión es de vital importancia analizar el contenido del artículo 108 de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo:

El acuerdo municipal de inicio de la formulación, modificación o revisión de cualquier figura de planeamiento de ordenación estructural deberá estar acompañado de un programa de participación ciudadana en el que, según las características del municipio, se establecerán los objetivos, estrategias y mecanismos suficientes para posibilitar a los ciudadanos y ciudadanas y entidades asociativas el derecho a participar en el proceso de su elaboración. Entre estos mecanismos figurarán:

a) Sesiones abiertas al público explicativas del contenido del avance, en especial de las decisiones estratégicas de construcción de la ciudad y las posibles alternativas presentadas en la tramitación del expediente.

b) Posibilidad de celebrar consulta popular municipal, según la regulación establecida en la legislación básica de régimen local, en caso de graves controversias ciudadanas sobre alguno de los aspectos incluidos en el plan.

c) Material divulgativo, que deberá prepararse junto con los documentos legalmente exigidos para los instrumentos urbanísticos, al objeto de facilitar su difusión y comprensión.

No se contempla la consulta previa.

El Decreto 46/2020 aprobado con posterioridad a la Ley 39 /2015 tampoco contempla la figura de la consulta previa.

En consecuencia cabe concluir que conforme a la excepción prevista en la citada Disposición Adicional Primera, apartado 1º LPAC, no es de aplicación el trámite de consulta pública previa al “procedimiento especial” de elaboración de instrumentos de ordenación urbanística en la CAPV.

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